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2 de Abril de 2020

A conduta da vítima nos crimes de estupro de vulnerável sob a ótica de Benjamin Mendelsohn e sua aplicabilidade na dosimetria da pena

Monografia apresentada à banca examinadora da Faculdade de Direito da Universidade São Judas Tadeu, como exigência parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito, sob orientação do Professor Carlos Henrique Pereira de Medeiros. São Paulo - 2014

Publicado por Daniel Rodrigues
há 2 meses
  1. Introdução

A lei 12.015/2009 foi implantada em nosso sistema penal para defender a dignidade sexual dos considerados vulneráveis, principalmente no que diz respeito ao crime estupro de vulnerável. Esta lei foi implantada com ênfase na discussão que se estendia entre magistrados, advogados e especialistas acerca da presunção de violência ser absoluta ou relativa em torno do antigo Art. 224 do Código Penal. Como essa discussão se estendeu por um longo período de tempo sem um consenso entre os Tribunais, tal lei veio modificar e acabar com a discussão dizendo que a presunção de violência tem que ser absoluta pois o menor de 14 anos (e outros considerados vulneráveis) não tem discernimento completo e portanto não tem consciência do que está fazendo.

No entanto o legislador ao redigir tal lei não verificou de forma coerente todos os aspectos que lhe são trazidos pelos temas atuais e como os nossos adolescentes estão mais próximos de temas sexuais com toda a informatização e toda transformação da mídia para assuntos desse porte. Esqueceu de verificar também que os adolescentes para o Estatuto da Criança e do Adolescente tem o necessário discernimento para cumprir medidas socioeducativas.

Não obstante acima de tudo, o legislador "esqueceu" de estudar um dos temas mais importantes para a criação de novas leis, não por dolo ou culpa, mas por que é um tema que não é nem citado em nossas universidades e que deveria ser estudado amplamente para um conhecimento maior da nossa sociedade e a eficácia de nossas legislações, que é a Criminologia.

A Criminologia é um dos temas mais importantes para se estudar principalmente em face dos crimes sexuais, em que se desdobra uma discussão acerca da presunção de violência, pois o legislador esquece que a vítima também pode contribuir para o crime, seja ela de forma involuntária ou seja ela de forma voluntária, e se de forma voluntária a vítima contribuir para o crime, mesmo assim devemos condenar a outra pessoa com presunção absoluta, sem nem ao menos a conduta da vítima ser levada em consideração? principalmente com a mudança de comportamento sexual encontrada em face do acesso mais fácil que nossos adolescentes tem sobre o tema?. São questões que certamente seriam sanadas se nossos legisladores tivessem um pouco de conhecimento sobre a criminologia.

Sendo assim, mostra-se imprescindível o estudo da criminologia dentro do nosso ordenamento penal.

  1. Breve exegese sobre criminologia

    1. Conceito de Criminologia1

Para a maioria dos autores a criminologia é considerada uma ciência, e como qualquer ciência "humana" apresenta um conhecimento parcial, fragmentado, provisório, adaptável a realidade e compatível com evoluções históricos e sociais e pressupõe a transformação do seu objeto de estudo pois pretende uma ampla compreensão do fenômeno estudado para servir de guia transformador da realidade posta.

A criminologia reclama do investigador uma análise totalizadora do delito, sem mediações formais ou valorativas que relativizem ou obstaculizem seu diagnóstico.2 Interessa à criminologia não tanto a qualificação formal correta de um acontecimento penalmente relevante, senão a imagem global do fato e de seu autor: a etiologia do fato real, sua estrutura interna e dinâmica, formas de manifestação, técnicas de prevenção e programas de intervenção junto ao infrator.

A criminologia moderna é conceituada como uma ciência empírica, interdisciplinar e até multidisciplinar, pois seus ramos de estudo subdividem-se por vários outros estudos como o direito, a psicologia e sociologia e tem por objeto de estudo o criminoso, o crime, a vítima e controle social do delito.

Com uma breve explicação Nestor Sampaio Penteado Filho, explica:

Etimologicamente, criminologia vem do latim crimino (crime) e do grego logos (estudo, tratado), significando o “estudo do crime”.

Para Afrânio Peixoto (1953, p. 11), a criminologia “é a ciência que estuda os crimes e os criminosos, isto é, a criminalidade”.

Entretanto, a criminologia não estuda apenas o crime, mas também as circunstâncias sociais, a vítima, o criminoso, o prognóstico delitivo etc.

A palavra “criminologia” foi pela primeira vez usada em 1883 por Paul Topinard e aplicada internacionalmente por Raffaele Garófalo, em seu livro Criminologia, no ano de 1885.

Pode-se conceituar criminologia como a ciência empírica (baseada na observação e na experiência) e interdisciplinar que tem por objeto de análise o crime, a personalidade do autor do comportamento delitivo, da vítima e o controle social das condutas criminosas.3

No mesmo sentido, Lélio Braga Calhau ensina:

Etimologicamente, Criminologia deriva do latim crimen (crime, delito) e do grego logo (tratado). Foi o antropólogo francês, Paul Topinard (1830-1911), o primeiro a utilizar este termo no ano de 1879. Todavia, o termo só passou a ser aceito internacionalmente com a publicação da obra Criminologia, já no ano de 1885, de Raffaele Garofalo (1851-1934).

Para Antonio García-Pablos de Molina, a Criminologia é a ciência empírica e interdisciplinar que tem por objeto o crime, o delinqüente, a vítima e o controle social do comportamento delitivo; e que aporta uma informação válida, contrastada e confiável, sobre a gênese, dinâmica e variáveis do crime - contemplado este como fenômeno individual e como problema social, comunitário assim como sua prevenção eficaz, as formas e estratégias de reação ao mesmo e as técnicas de intervenção positiva no infrator. (12 MOLINA, Antonio García-Pablos de. Tratado de Criminologia. 2. ed. Valencia. Tirant Io Blanch, 1999. p. 43).4

    1. Principais Escolas da Criminologia

Estudar as escolas da criminologia nos leva a um conhecimento maior sobre o seu surgimento e estudos de seu objeto. A criminologia surgiu para muitos autores com os postulados de Cesare Beccaria da Escola Clássica, que trouxe seus estudos e idéias sobre o direito penal vigente na época em que o Iluminismo influênciou diretamente a redação do livreto de Beccaria. Na Escola Clássica estudava-se o crimininoso em que este tinha uma responsabilidade moral, sustentada pelo livre-arbítrio e sua pena deveria ter um caráter de retribuição pela culpa moral do delinquente.

A escola positivista surge com os mesmos postulados Iluministas deixados pelos Clássicos e pelos estudos do belga Adolphe Quetelet que formulou a teoria das leis térmicas e ficou fascinado com a sistematização de dados sobre delitos e delinquentes e se tornou defensor das estatíticas oficiais de medição dos delitos. A escola positivista teve três fases, uma antropólogica com Cesare Lombroso, uma sociológica com Enrico Ferri e uma jurídica com Rafael Garófalo e o principal objeto de estudo dessa escola é o crime e o criminoso.

Após e Escola Positivista surgiram muitas outras escolas com os mesmos estudos postulados pelos clássicos e positivistas. A Escola Sociológica Alemã, a Terza Scuola Italiana que tinham como objeto de estudo crime e criminoso. Além das Escolas de Chicago, a Teoria da Associação Diferencial, a Teoria da Subcultura Delinquente, a Teoria do Etiquetamento e a Teoria Critica são as escolas com o objeto de estudo mais amplo abordando todas as quatro vertentes: crime, criminoso, vítima e controle social.5

      1. Escola Clássica

A Escola Clássica foi assim considerada por surgir antes da Escola Positivista, sendo denominada como a 1ª escola de estudos criminológicos, não tendo um primeiro expoente, mas alguns doutrinadores afirmam que o principal legado da Escola veio de Cesare Beccaria com seu livro dos Delitos e das Penas onde este propõe, através das idéias dos Iluministas, que as penas devem ser humanizadas e baseadas no livre arbítrio, tendo um caráter de retribuição pela culpa moral (livre arbítrio) inerente ao ser humano.

Nas palavras de Nestor Sampaio Penteado Filho:

Não existiu propriamente uma Escola Clássica, que foi assim denominada pelos positivistas em tom pejorativo (Ferri).

As idéias consagradas pelo Iluminismo acabaram por influenciar a redação do célebre livreto de Cesare Beccaria, intitulado Dos delitos e das penas (1764), com a proposta de humanização das ciências penais. Além de Beccaria, despontam como grandes intelectos dessa corrente Francesco Carrara (dogmática penal) e Giovanni Carmignani.

Os clássicos partiram de duas teorias distintas: o jusnaturalismo (direito natural, de Grócio), que decorria da natureza eterna e imutável do ser humano e o Contratualismo (contrato social ou utilitarismo, de Rousseau), em que o Estado surge a partir de um grande pacto entre os homens, no qual estes cedem parcela de sua liberdade e direitos em prol da segurança coletiva.

Os princípios fundamentais da Escola Clássica são:

O crime é um ente jurídico; não é uma ação, mas uma infração (Carrara);

A punibilidade deve ser baseada no livre arbítrio;

A pena deve ter nítido caráter de retribuição pela culpa moral do delinquente (maldade), de modo a prevenir o delito com certeza, rapidez e severidade e a restaurar a ordem externa social;

Método e raciocínio lógico-dedutivo.

Assim, para a Escola Clássica, a responsabilidade criminal do delinquente leva em conta sua responsabilidade moral e se sustenta pelo livre arbítrio, este inerente ao ser humano.6

      1. Escola Positivista

A Escola Positivista foi a principal expoente para início dos estudos criminológicos de forma mais aprofundada, trazendo conceitos importantes para os estudos do delito e do criminoso contendo algumas classificações dos criminosos, como o do Cesare Lombroso e Enrico Ferri. A escola positivista teve três fases, uma antropólogica com Cesare Lombroso, uma sociológica com Enrico Ferri e uma jurídica com Rafael Garófalo e o principal objeto de estudo dessa escola é o crime e o criminoso.

Segundo as palavras de Nestor Sampaio Penteado Filho:

A chamada Escola Positivista deixa suas raízes no início do século XIX na Europa, influenciada no campo das idéias pelos princípios desenvolvidos pelos fisiocratas e iluministas no século anterior. Pode-se afirmar que a Escola Positiva teve três fases: antropológica (Lombroso), sociológica (Ferri) e jurídica (Garófalo).

Cesare Lombroso (1835-1909) publicou em 1876 o livro O homem delinquente, que instaurou um período científico de estudos criminológicos.

Na verdade Lombroso não criou uma teoria moderna, mas sistematizou uma série de conhecimentos esparsos e os reuniu de forma articulada e inteligível. Considerado o pai da “Antropologia Criminal”, Lombroso retirou algumas idéias dos fisionomistas para traçar um perfil dos criminosos.

Lombroso buscou informes em dezenas de parâmetros frenológicos, decorrentes de exames de crânios, traçando um viés científico para a teoria do criminoso nato. Para ele, não havia delito que não deitasse raiz em múltiplas causas, incluindo-se aí variáveis ambientais e sociais, por exemplo, o clima, o abuso de álcool, a educação, o trabalho, etc.

Lombroso propôs a utilização de método empírico-indutivo ou indutivo-experimental. Por isso, afirmou que o crime não é uma entidade jurídica, mas sim um fenômeno biológico, razão pela qual o método indutivo-experimental deveria ser empregado.

Enrico Ferri (1856-1929), genro e discípulo de Lombroso, foi o criador da chamada “Sociologia Criminal”.

Para ele, a criminalidade derivava de fenômenos antropológicos, físicos e culturais. Ferri negou com veemência o livre arbítrio (mera ficção) como base da imputabilidade; entendeu que a responsabilidade moral deveria ser substituída pela responsabilidade social e que a razão de punir é a defesa social.

Rafael Garófalo (1851-1934), jurista de seu tempo, afirmou que o crime estava no homem e que se revelava como degeneração deste; criou o conceito de temibilidade ou periculosidade, que seria o propulsor do delinquente e a porção de maldade que deve se temer em face deste; fixou, por derradeiro, a necessidade de conceber outra forma de intervenção penal – a medida de segurança.

Seu grande trabalho foi conceber a noção de delito natural (violação dos sentimentos altruísticos de piedade e probidade)7

      1. Escola de Chicago

Pode-se considerar que a Escola de Chicago traz os principais estudos dos tempos atuais. Seus estudos ocasionaram impactos nas cidades onde foram empregados, causando assim a diminuição da criminalidade porém houve um aumento do número de pessoas presas. Ela passou a utilizar os números dos Inquéritos Sociais para a aplicação de leis mais severas, isso por que com o avanço desordenado das cidades desaparecem a identidade dos quarteirões onde a vizinhança tomava conta um dos outros, tendo assim um controle informal, que desaparece por que a vizinhança vive em constante mudança com o crescimento das cidades. A Escola de Chicago tem postulados até os dias atuais e seus estudos contribuíram muito para a inserção de novas leis no mundo inteiro.

Segundo as palavras de Nestor Sampaio Penteado Filho:

Em função do crescimento desordenado da cidade de Chicago, que se expandiu do centro para a pereiferia (movimento circular centrífugo), inúmeros e graves problemas sociais, econômicos, culturais, etc., criaram ambiente favorável à instalação da criminalidade, ainda mais pela ausência de mecanismos de controle social.

A Escola de Chicago, atenta aos fenômenos criminais observáveis, passou a usar os inquéritos sociais (social surveys) na investigação daqueles.

Os meios diferentes de adaptação das pessoas às cidades acabam por propiciar a mesma consequência: implicação moral e social num processo de interação na cidade.

Assim, com o crescimento das cidades começa a surgir uma relação de aproximação entre as pessoas, com a vizinhança se conhecendo. Passa a existir, por conseguinte, uma verdadeira identidade dos quarteirões. Esse mecanismo solidário de mútuas relações proporciona uma espécie de controle informal (polícia natural), na medida em que uns tomam conta dos outros. (Até os anos 1970 era comum nas cidades do interior a existência de inspetores de quarteirão, que zelavam pela mantença do equilíbrio naquela micro área).

Os avanços do progresso cultural aceleram a mobilidade social, fazendo aumentar a alteração, com as mudanças de emprego, residência, bairro, etc., incorrendo em ascensão ou queda social. A mobilidade difere da fluidez, que é o movimento sem mudança da postura ecológica, proporcionado pelo avanço da tecnologia dos transportes. Portanto, a mobilização e a fluidez impedem o efetivo controle social informal nas maiores cidades.

A teoria ecológica e suas propostas

Há dois conceitos básicos para que se possa entender a ecologia criminal e seu efeito criminógeno: a ideia de “desorganização social” e a identificação de “áreas de criminalidade”.

O crescimento desordenado das cidades faz desaparecer o controle social informal; as pessoas vão se tornando anônimas, de modo que a família, a igreja, o trabalho, os clubes de serviço social, etc., não dão mais conta de impedir os atos antissociais.

Destarte, a ruptura no grupo primário enfraquece o sistema, causando aumento da criminalidade nas grandes cidades.

O segundo dado característico é a existência de áreas de criminalidade segundo uma gradient tendency.

Para Shecaira (2008, p. 167), “Uma cidade desenvolve-se, de acordo com ideia central dos principais autores da teoria ecológica, segundo círculos concêntricos, por meio de um conjunto de zonas ou anéis a partir de uma área central. No mais central desses anéis estava o Loop, zona comercial com os seus grandes bancos, armazéns, loja de departamento, a administração da cidade, fábricas, estações ferroviárias, etc. A segunda zona, chamada de zona de transição, situa-se exatamente entre zonas residenciais (3ª zona) e a anterior (1ª zona), que concentra o comércio e a indústria. Como zona intersticial, está sujeita à invasão do crescimento da zona anterior e, por isso, é objeto de degradação constante”.

Registre-se que a principal contribuição da Escola de Chicago deu-se no campo da metodologia (estudos empíricos) e da política criminal, lembrando que a consequência direta foi o destaque à prevenção, reduzindo a repressão.8

    1. Objeto de Estudo

O objeto de estudo da criminologia atualmente se divide em quatro vertentes, sendo eles o delito, o delinquente, a vítima e o controle social. Antigamente, porém não era assim, no início se estudava somente o delito e o delinquente, algum tempo depois se percebeu a importância da vítima dentro do contexto criminológico e por fim na Idade Moderna veio o estudo do controle social para complementar o estudo da criminologia, colocando assim a previsão de alguns delitos antes mesmo que estes ocorram.9

Nestor Sampaio Penteado Filho faz um breve resumo sobre o objeto de estudo dentro da criminologia. Vejamos:

Embora tanto o direito penal quanto a criminologia se ocupem de estudar o crime, ambos dedicam enfoques diferentes para o fenômeno criminal.

O direito penal é ciência normativa, visualizando o crime como conduta anormal para a qual fixa uma punição. O direito penal conceitua crime como conduta (ação ou omissão) típica, antijurídica e culpável (corrente causalista).

Por seu turno, a criminologia vê o crime como um problema social, um verdadeiro fenômeno comunitário, abrangendo quatro elementos constitutivos, a saber: incidência massiva na população (não se pode tipificar como crime um fato isolado); incidência aflitiva do fato praticado (o crime deve causar dor à vítima e à comunidade); persistência espaço-temporal do fato delituoso (é preciso que o delito ocorra reiteradamente por um período significativo de tempo no mesmo território) e consenso inequívoco acerca de sua etiologia e técnicas de intervenção eficazes (a criminalização de condutas depende de uma análise minuciosa desses elementos e sua repercussão na sociedade).

Desde os primórdios até os dias de hoje a criminologia sofreu mudanças importantes em seu objeto de estudo. Houve tempo em que ela apenas se ocupava do estudo do crime (Beccaria), passando pela verificação do delinquente (Escola Positiva). Após a década de 1950, alcançou projeção o estudo das vítimas e também os mecanismos de controle social, havendo uma ampliação de seu objeto, que assumiu, portanto, uma feição pluridimensional e interacionista.

Atualmente o objeto da criminologia está dividido em quatro vertentes: delito, delinquente, vítima e controle social.

No que se refere ao delito, a criminologia tem toda uma atividade verificativa, que analisa a conduta antissocial, suas causas geradoras, o efetivo tratamento dado ao delinquente visando sua não reincidência, bem assim as falhas de sua profilaxia preventiva.

A criminologia moderna não pode se limitar à adoção do conceito jurídico-penal de delito, pois isso fulminaria sua independência e autonomia, transformando-se em mero instrumento de auxílio do sistema penal. De igual sorte, não aceita o conceito sociológico de crime como uma conduta desviada, que foge ao comportamento padrão de uma comunidade.

Assim, para a criminologia, o crime é um fenômeno social, comunitário e que se mostra como um “problema” maior, a exigir do pesquisador uma empatia para se aproximar dele e o entender em suas múltiplas facetas. Destarte, a relatividade do conceito de delito é patente na criminologia, que o observa como um problema social.

Não apenas o crime interessa à criminologia. O estudo do delinquente se mostra muito sério e importante.

Para a Escola Clássica, o criminoso era um ser que pecou, que optou pelo mal, embora pudesse e devesse escolher o bem. O apogeu do valor do estudo do criminoso ocorreu durante o período do positivismo penal, com destaque para a antropologia criminal, a sociologia criminal, a biologia criminal etc. A Escola Positiva entendia que o criminoso era um ser atávico, preso a sua deformação patológica (às vezes nascia criminoso). Outra dimensão do delinquente foi confeccionada pela Escola Correcionalista (de grande influência na América espanhola), para a qual o criminoso era um ser inferior e incapaz de se governar por si próprio, merecendo do Estado uma atitude pedagógica e de piedade. Registre-se, por oportuno, a visão do marxismo, que entendia o criminoso como vítima inocente das estruturas econômicas.

O estudo atual da criminologia não confere mais a extrema importância dada ao delinquente pela criminologia tradicional, deixando-o em plano secundário de interesse.

Salienta Sérgio Salomão Shecaira (2008, p. 54) que “o criminoso é um ser histórico, real, complexo e enigmático, um ser absolutamente normal, pode estar sujeito às influências do meio (não aos determinismos)”. E arremata: “as diferentes perspectivas não se excluem; antes, completam-se e permitem um grande mosaico sobre o qual se assenta o direito penal atual”.

Outro aspecto do objeto da criminologia se relaciona com o papel da vítima na gênese delitiva. Nos dois últimos séculos, o direito penal praticamente desprezou a vítima, relegando-a a uma insignificante participação na existência do delito. Verifica-se a ocorrência de três grandes instantes da vítima nos estudos penais: a “idade do ouro”; a neutralização do poder da vítima e a revalorização de sua importância.

Tem-se como fundamental o estudo do papel da vítima na estrutura do delito, principalmente em face dos problemas de ordem moral, psicológica, jurídica etc., justamente naqueles casos em que o crime é levado a efeito por meio de violência ou grave ameaça. Ressalte-se que a vitimologia permite estudar inclusive a criminalidade real, efetiva, verdadeira, por intermédio da coleta de informes fornecidos pelas vítimas e não informados às instâncias de controle (cifra negra de criminalidade).

De outra sorte, fala-se ainda em vitimização primária, secundária e terciária. Vitimização primária é aquela que se relaciona ao indivíduo atingido diretamente pela conduta criminosa. Vitimização secundária é uma consequência das relações entre as vítimas primárias e o Estado, em face da burocratização de seu aparelho repressivo (Polícia, Ministério Público etc.). Vitimização terciária é aquela decorrente de um excesso de sofrimento, que extrapola os limites da lei do país, quando a vítima é abandonada, em certos delitos, pelo Estado e estigmatizada pela comunidade, incentivando a cifra negra (crimes que não são levados ao conhecimento das autoridades).

O controle social é também um dos caracteres do objeto criminológico, constituindo-se em um conjunto de mecanismos e sanções sociais que buscam submeter os indivíduos às normas de convivência social.

Há dois sistemas de controle que coexistem na sociedade: o controle social informal (família, escola, religião, profissão, clubes de serviço etc.), com nítida visão preventiva e educacional, e o controle social formal (Polícia, Ministério Público, Forças Armadas, Justiça, Administração Penitenciária etc.), mais rigoroso que aquele e de conotação político-criminal.

Nesse contexto, destaca-se o chamado policiamento comunitário (1 Policiamento comunitário é a associação da prevenção criminal e repressão com a necessária reaproximação do policial com a comunidade. Assim, o policial passa a integrar a comunidade e a fazer parte dela efetivamente.), por meio do qual se entrelaçam as duas formas de controle.10

O estudo da criminologia mostra o quão importante esta ciência é para o direito e para a avaliação de nossos magistrados e legisladores acerca dos estudos da criminologia para a correta aplicação de leis e de decisões judiciais, principalmente as que restrinjam a pena. O estudo dos objetos da criminologia é essencial para os operadores do direito penal e no caso do presente trabalho, o estudo da vítima indubitavelmente, mostra-se bastante necessário para o deslinde do processo e da aplicação da pena aos processados pelos crimes sexuais contra a dignidade dos vulneráveis pois estes crimes contém uma presunção absoluta de violência, o que não parece muito apropriado para os dias atuais.

  1. Vitimologia (Benjamin Mendelsohn)

    1. Conceito

“A vitimologia é a ciência que se ocupa da vítima e da vitimização, cujo objeto é a existência de menos vítimas na sociedade, quando esta tiver real interesse nisso.” (Benjamin Mendelsohn). 11

    1. Classificação segundo Benjamin Mendelsohn

Na classificação de Benjamin Mendelsohn, considerado o pai da vitimologia, podemos notar uma distinção muita clara em relação às vítimas. De uma forma muito didática ele nos mostra que existem cinco tipos de vítimas diferentes e estas se encaixam em três grupos sintetizados.

Benjamin Mendelsohn deixou um alegado que até nos tempos atuais podem ser (e são) muito utilizados por doutrinadores e pesquisadores, psicólogos e criminólogos em todo o mundo.

O presente trabalho se encaixa perfeitamente na sua classificação de vítima mais culpada que o criminoso que são aquelas vítimas por provocação que dão causa ao delito, sendo classificada sintetizadamente como vítima provocadora. Podemos até chegar na classificação de vítimas como únicas culpadas, pois quando se trata da presunção absoluta no crime de estupro de vulnerável, basta que alguém simplesmente faça a denúncia para que, pela presunção absoluta a outra pessoa seja condenada.12

A classificação de Benjamin Mendelsohn se divide em cinco tipos, sendo sintetizada em três grupos, como adiante demonstrado.

Vítimas Ideais (completamente inocentes)

Vítima menos culpadas que o criminoso (ignorância)

Vítimas tão culpadas quanto os criminosos (dupla suicida, aborto consentido, eutanásia)

Vítimas mais culpadas que os criminosos (Vítimas por provocação que dão causa ao delito)

Vítimas como únicas culpadas (vítimas agressoras, simuladoras e imaginárias)

Classificação Sintetizada de Benjamin Mendelsohn

  • Vítima Inocente ou ideal (que não concorre de forma alguma para o injusto típico)

  • Vítima Provocadora (que voluntária ou imprudentemente, colabora com o ânimo criminoso do agente)

  • Vítima agressora, simuladora ou imaginária (suposta ou pseudovítima, que acaba justificando a legítima defesa de seu agressor).13

As vítimas mais culpadas que os criminosos, que são as vítimas provocadoras na classificação sintetizada de Mendelsohn, darão base a toda discussão exposta sobre a mudança da legislação ocorrida em 2009 com a Lei 12.015 quanto ao estupro de vulnerável e a presunção de violência que é imposta nesse crime.

As bases do estudo de Mendelsohn devem ser utilizadas para que não haja uma injustiça em nosso ordenamento penal vigente, a ponto de mesmo seduzido pela vítima o autor tenha que cumprir pena junto com outros criminosos mais poderosos.

    1. Evolução

      1. “Idade de Ouro”

A idade de ouro da vítima é aquela compreendida desde os primórdios da civilização até o fim da Alta Idade Média. Com a adoção do processo penal inquisitivo, a vítima perde seu papel de protagonista do processo, passando a ter uma função acessória. 14

      1. Neutralização do poder da vítima

Na neutralização do poder da vítima é assim chamada por que o Estado assumi a reação ao fato delituoso com a aplicação de penas para os delituosos, tratando assim de uma ordem coletiva e não mais unitária da vítima. A vítima vai perdendo espaço no Estado e seus estudos vai desaparecendo.

Nas palavras de Sérgio Salomão Shecaira:

Na segunda fase histórica, tem-se uma neutralização do poder da vítima. Ela deixa de ter o poder de reação ao fato delituoso, que é assumido pelos poderes púbicos. A pena passa a ser uma garantia de ordem coletiva e não vitimaria (principalmente a partir do Código Penal Francês e com as idéias dominantes do liberalismo moderno). A partir do momento em que o Estado monopoliza a reação penal, quer dizer, desde que proíbe às vítimas castigar as lesões de seus interesses, seu papel vai diminuindo, até quase desaparecer. Mesmo institutos, como o da legítima defesa, aparecem, hoje, minuciosamente regrados. Pode haver reação desde que esta seja proporcional à ação e que respeite certos limites, sem o que haverá alguma responsabilidade penal (OLIVEIRA, Ana Sofia Schmidt de. A vítima e o direito penal. p. 19). 15

      1. Revalorização de sua importância

A revalorização da vítima tem uma significativa mudança no papel da vítima nos crimes. O Estado passa a se preocupar mais com a vítima e a legislação visa protege-lá dos delitos ocorridos no dia a dia, pois o Estado em si não conseguiu proteger efetivamente a população.

Nos ensinamentos de Sérgio Salomão Shecaira:

Em um terceiro momento, revaloriza-se o papel da vítima no processo penal. Desde a escola clássica, já se tem a intuição da relevância desse processo. Carrara chega a afirmar não ser moral que os governos se enriqueçam com os valores das multas impostas pelos delitos que não conseguiram evitar; é moral, ao contrário, que a sociedade, da qual os bons cidadãos tem o direito a exigir proteção, repare os efeitos da fracassada vigilância. (CARRARA, Francesco. Programma del corso di diritto criminale. Parte genere. vol. 1. p. 493).

De outra parte, desde logo, é bom que se observe ser fácil surgirem alguns equívocos ao enveredar-se pelo estudo de um tema tão envolvente quanto o da vitimologia. Não raro surgem propostas em que se tem penas muito severas ou duras prisões como medidas supostamente compensatórias às vítimas. Na realidade, não se propugna um código mais punitivo, mas sim que os operadores do direito eliminem certos desvios comuns àqueles que se ocupem das coisas da Justiça. (Neste sentido, especialmente, o pensamento de Gianluigi Ponti, op. cit, p. 83 - CARRARA, Francesco. Programma del corso di diritto criminale. Parte genere. vol. 1. p. 493). Este movimento, iniciado há dois séculos, ainda está em evolução e encontrou eco em inúmeros dispositivos recentemente editados, em que se tem uma grande preocupação com a vítima do delito (Note-se, por exemplo, as recentes reformas feitas no Código penal, com o advento da Lei 9.714/1998 que adotou medidas indenizatórias às vítimas (art. 45, §§ 1º e , do CP); bem como o art. 297 do CTB (Lei 9.503/1997) e art. 12 da Lei 9.605/1998).16

  1. Dos crimes sexuais contra vulnerável no atual ordenamento jurídico

Trata-se este tópico apenas da explanação da legislação atual sobre crimes sexuais contra vulnerável, a qual foi alterada pela Lei 12.015 de 2009, com o propósito de modificar a instituição de crimes de aspectos culturais e históricos, como o adultério e a sedução e dar mais ênfase a amplitude dos contextos nos crimes sexuais, e dar também mais defesa a vítima. Essa mudança na legislação vigente deixou para trás a discussão acerca da presunção ser absoluta ou relativa, atribuindo uma presunção absoluta de violência que de forma convincente não parece muito viável para os tempos modernos, conforme discussão que segue este trabalho nos tópicos seguintes.17

    1. Estupro de vulnerável

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena - reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena - reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

    1. Corrupção de menores

Art. 218. Induzir alguém menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascívia de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Parágrafo único. (VETADO).

    1. Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.”

    1. Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável

Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.

§ 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.

§ 2o Incorre nas mesmas penas:

I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;

II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.

§ 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.

  1. Estupro de Vulnerável (Lei 12.015/2009)

Art.217-AA. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

§ 2o (VETADO)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave:

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos.

§ 4o Se da conduta resulta morte:

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.

A lei 12.015/2009 trouxe uma mudança considerável para a tutela da sexualidade dos considerados vulneráveis por esta lei. Primeiramente ela trouxe a alteração da pena base que foi aumentada para 8 a 15 anos, em decorrência do debate que se estendia entre Tribunais e doutrinadores acerca da incidência do bis in idem colocada pelo anterior artigo 213 ou 214 combinado com o artigo 224 todos do Código Penal juntamente com a incidência do artigo da Lei dos Crimes Hediondos para quando fosse aplicado a artigo 224 do Código Penal.

Por fim essa lei tentou superar o debate que muito se discutia no âmbito do Direito Penal, tanto magistrados, quanto advogados e doutrinadores, que era se a presunção deveria ser absoluta ou relativa. Aparentemente essa discussão deveria ser superada quando esta lei coloca a presunção absoluta como certa, não obstante a lei não percebeu as mudanças de comportamento de direito ao qual deveria estar atenta e nos dias atuais essa discussão de presunção continua em vigor, como abordado mais à frente.18

Nas palavras de Guilherme de Souza Nucci:

A tutela penal no campo sexual estende-se, com maior zelo, em relação às pessoas incapazes de externar seu consentimento racional e seguro de forma plena. Para essas situações, não se pode pretender a tipificação perfeita no modelo comum de estupro, que significa ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso, com violência ou grave ameaça. Afinal, as pessoas incapazes podem relacionar-se sexualmente sem qualquer coação física, porém teria ocorrido uma coação psicológica, diante do estado natural de impossibilidade de compreensão da seriedade do ato realizado.19

    1. Definições dogmáticas do crime

      1. Significado de Vulnerável

Vulnerável é algo ou alguém que está suscetível a ser ferido, ofendido ou tocado. Vulnerável significa uma pessoa frágil e incapaz de algum ato. O termo é geralmente atribuído a mulheres, crianças e idosos, que possuem maior fragilidade perante outros grupos da sociedade.20

      1. Sujeito Ativo

Qualquer pessoa.21

      1. Sujeito Passivo

Qualquer pessoa vulnerável, menores de 14 (quatorze anos), portadores de enfermidade ou doença mental, que não tenham o necessário discernimento para a prática do ato e a pessoa que por qualquer outra causa não pode oferecer resistência.22

      1. Objeto jurídico

É a dignidade sexual dos vulneráveis.23

      1. Objeto material

É a pessoa vulnerável, a vítima.24

      1. Elemento subjetivo

É o dolo, consistente em conquistar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não sendo admitida a modalidade culposa por ausência de previsão legal. É essencial que o agente tenha consciência de que a vítima é menor de 14 (quatorze) anos.25

      1. Consumação

No instante em que é realizada a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso.26

      1. Tentativa

É possível.27

      1. Classificação doutrinária

Crime simples, comum, material, de forma livre, instantâneo, comissivo, unissubjetivo e plurissubsistente.28

      1. Ação Penal

Trata-se de crime de ação penal pública incondicionada, em todas as suas formas (CPP, art. 225, parágrafo único).29

    1. Incompatibilidade com o Artigo 59 do Código Penal

  • Culpabilidade*;

  • Antecedentes;

  • Conduta Social;

  • Personalidade do Agente;

  • Motivos;

  • Circunstâncias*;

  • Consequências;

  • Comportamento da Vítima*.

O nosso artigo 59 do Código Penal mostra-nos claramente a pouca influência, mas bastante importante, da criminologia na decisão da liberdade ou não da pessoa que responde a um processo crime. O estudo que deve ser elaborado pelo magistrado antes da aplicação da pena como culpabilidade, circunstâncias do crime e comportamento da vítima pode livrar ou diminuir a pena imposta no decorrer do processo. Mostra-se ilógico afirmar que possa haver uma presunção absoluta, sem avaliação do magistrado de qualquer das circunstâncias impostas por este artigo para qualquer crime cometido, seja ele contra a vida, contra a honra, contra o patrimônio e por que não contra a sexualidade.

A lei 12.015/2009 se mostra incompatível com esse artigo, pois a presunção absoluta tira do juizado a avaliação de cada circunstância de avaliação de pena desse artigo.

Nesta seara, Nestor Sampaio Penteado Filho disserta:

É importante analisar a relação entre criminoso e vítima (par penal) para aferir o dolo e a culpa daquele, bem como a responsabilidade da vítima ou sua contribuição involuntária para o fato do crime. Isso repercute na adequação típica e na aplicação da pena (art. 59 do Código Penal). É inegável o papel da vítima no homicídio privilegiado, por exemplo. Nos crimes sexuais muitas vezes o autor é "seduzido" pela vítima, que não é tão vítima assim.30

Celso Delmanto releva a importância do comportamento na aplicação da pena:

O comportamento do ofendido deve ser apreciado de modo amplo no contexto da censurabilidade do autor do crime, não só diminuindo, mas também a aumentando, eventualmente. Não deve ser igual a censura que recai sobre quem rouba as fulgurantes joias que uma senhora ostenta e a responsabilidade de quem subtrai donativos, por exemplo, do Exército da Salvação.31

Sobre o mesmo assunto, Damásio E. de Jesus leciona:

“Em alguns crimes, como os de natureza patrimonial e sexual, a conduta do sujeito passivo pode provocar ou facilitar a prática delituosa, circunstância a ser considerada pelo juiz na dosagem da pena”. Como exemplo, é possível relembrar o caso do capítulo anterior, onde, a menina ingênua foi sozinha a uma festa, ficou até o final e aceitou o convite de estranhos para ir até o apartamento deles, onde foi estuprada”.32

Sendo assim, o Juiz deve aplicar a pena conforme o caso concreto como nos crimes sexuais em que a vítima é completamente inocente, ou seja, quando não tem nenhuma colaboração para a ocorrência do fato, a pena aplicada ao agressor deverá ser maior do que a pena aplicada àquele autor que foi provocado pela da vítima, na criminologia chamada de vítima provocadora.

    1. Incompatibilidade com o Estatuto da Criança e do Adolescente

Art. - Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Conforme o ECA considera-se criança a pessoa até 12 anos de idade incompletos, sendo adolescente aquele entre 12 e 18 anos. Não obstante, conforme estabelecido pela lei 12.015/2009 não tem discernimento suficiente os adolescentes entre 12 e 14 anos de idade não considerando o disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente e nem as mudanças de comportamento, pensamento e acesso a informação. No próprio ECA o legislador considerou que um adolescente tem capacidade para discernir o certo do errado, que pode até mesmo ser internado porque cometeu ato infracional, mostrando assim que desde a entrada em vigor do Estatuto acreditava-se que o adolescente tinha sim capacidade de discernimento, podendo estar esse entre seus 12 a 14 anos. Como então esse adolescente não teria o discernimento suficiente para entender como certo ou errado um ato sexual.

Neste sentido disserta Luiz Flávio Gomes:

O reconhecimento legal de que o adolescente (entre doze anos e dezoito anos) está sujeito a medidas socioeducativas (só formalmente diferentes das sanções penais), inconfundíveis com as aplicadas ao menor (medidas de proteção), é a prova mais que suficiente de que o legislador agora nele entreviu certa capacidade de discernimento, de compreensão.

Para se sujeitar a medidas punitivas do ECA a vontade do adolescente é válida. Para anuir a um ato sexual não seria? Que diferença fundamental existiria entre compreender o caráter ilícito do fato criminoso (dentro de certas limitações, é verdade) e compreender o caráter sexual de certos comportamentos, ainda mais quando se considera que esta última, em geral, surge antes daquela outra?

O ECA, portanto, prevê que o adolescente tem "legitimidade passiva ad causam para o procedimento infracional, capacidade para o procedimento infracional, capacidade para a intimação da sentença, para ser 'interrogado', etc." e consequentemente "a fortiori, nos dias que correm, é evidente que tem capacidade também para compreender o caráter sexual de alguns atos humanos.33

No mesmo contexto Guilherme de Souza Nucci explana:

Ora, para o Estatuto da Criança e do Adolescente, considera-se adolescente, permitindo-se a internação, a pessoa com, pelo menos, 12 anos. Diante desse conflito aparente de normas, parece-nos razoável concluir que a partir de 12 anos o indivíduo é adolescente tem responsabilidade maior e pode até mesmo responder, internado, por seus atos infracionais. Logo, não deve ser considerado um completo incapaz para ter relação sexual, como faz crer o preceituado pelo art. 217-A do Código Penal. Eis a razão pela qual parece-nos sustentável apontar como relativa a vulnerabilidade do menor de 14, porém maior de 12.34

    1. Incompatibilidade com a Constituição Federal

Art. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Proibir as relações sexuais com proteção integral de adolescentes entre 12 a 14 anos, que possuem discernimento suficiente para decidir livremente sobre o comportamento sexual adequado, parede ir de encontro ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana onde se encontra a base de todos os outros princípios, pois ninguém pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, como então pode existir uma presunção absoluta que condena o réu de forma direta, sem ao menos verificar as provas e depoimentos de que a vítima aquiesceu com tal ato.

Neste contexto: NUCCI coloca que"o legislador deve policiar é a dignidade da pessoa humana, e não os hábitos sexuais que porventura os membros da sociedade resolvam adotar, livremente sem qualquer constrangimento e sem ofender o direito alheio, ainda que para alguns seja imorais ou inadequadas.35

Nos casos envolvendo os adolescentes de 12 a 14 anos, a doutrina continuou a defender a interpretação restritiva da norma, sendo que o legislador não percebeu as transformações sociais, e principalmente a mudança de comportamento das vítimas consideradas vulneráveis, a constitucionalidade da norma é contestada pois fere o estado de inocência do acusado.36

  1. Comportamento dos considerados vulneráveis, menores de 14 anos, nos dias atuais37

Este tópico é desenvolvido com base em diversos textos, livros e diversos comentários (sejam estes em revistas, jornais e até mesmo na explicação da aplicação de pena nas decisões judiciais) de como era a vida à 50 anos atrás e principalmente de como era o comportamento sexual das pessoas daquela época, em comparação com os dias atuais, inclusive dentro do estudo vitimológico da criminologia.

Os estudos de comportamento da vítima são muito importantes, pois permitem o exame do papel desempenhado pelas vítimas no desencadeamento do fato criminoso.38

É inviável afirmar que o comportamento dos homens e mulheres nos dias atuais são os mesmos comportamentos daqueles que viviam na década de 40 ou 50 ou décadas posteriores ou anteriores.

A verdade é que o homem vive em constante transformação no modo de viver, de se vestir, de pensar e agir, de se adaptar aos meios que lhe são colocados para sua sobrevivência.

Assim como tudo na vida de uma pessoa vive em mudança, a vida sexual de todos também modifica-se com o passar do tempo.

Antigamente mulheres não podiam mostrar suas pernas quando se vestissem e em sua grande maioria usavam vestidos longos e comportados e o homem andava sempre bem vestido com ternos e gravatas sem mostrar partes do corpo como braços e pernas. Na mesma época o homem não podia beijar a mulher antes de conversar com seus pais para saber a real intenção do namorado e sem muitas delongas noivavam e casavam e o sexo só era permitido depois do casamento.

Nos tempos atuais homens e mulheres andam com pouquíssimas roupas e o beijo é a coisa mais comum do mundo, tornou-se até modelo de disputa nas baladas.

Muitas dessas mudanças de comportamento ocorrem também por fatores externos ao ser humano como, por exemplo, a diminuição da influência das igrejas na sociedade, antes o que era pecado e imoral hoje não o é mais, principalmente assuntos que envolvam a relação sexual das pessoas. Com o afastamento da igreja da vida das pessoas essas passam a exibir seus desejos em público sem nenhum receio ou medo de certas represálias no ambiente em que vivem.

Outro fator externo importante é a forte influência da mídia na vida da sociedade, a televisão trouxe uma importante mudança no modo de pensar e consequentemente de agir da sociedade que ao assistir novelas e ver todos os casos de amores, de traição, de sexualidade, entre tantos outros, foi tecendo um modo de pensar diversificado, deixando de lado o misticismo da igreja e com a chegada da internet existe um acesso mais amplo a gama de pornografia de todos os modos e como consequência dessa amplitude de pornografia na internet as crianças também podem encontrar qualquer coisa relacionada ao sexo.

Os costumes mudam a cada ano, a cada dia. A velocidade com que os veículos de comunicação vêm trazendo novas informações, e a facilidade de acesso a elas, vem modificando a forma com que passamos a nos ver, e também agilizando o conhecimento e socializando a informação.

Todos esses problemas pelos quais passamos hoje trouxeram para a imprensa, de uma forma bastante veemente, orientações a respeito de sexo para os jovens (e também adultos desinformados), pois estes são o público alvo das campanhas de prevenção às doenças e à gravidez precoce.

Como exemplo dessa banalização, tem-se a Internet, que possibilita livre acesso a sites pornográficos, sem qualquer ressalva. Quanto mais a Internet se torna acessível, mais pornografia ela sustenta, pois não há nenhum critério de hospedagem de páginas pessoais, desde que não firam a lei (como a pornografia infantil).

A mídia também, por outro lado, faz com que meninas se transformem em mulheres cobiçadas, principalmente no mundo da moda e cinema.

O direito, ciência que regula as relações sociais, precisa acompanhar a trajetória evolutiva da sociedade.

Conforme entendimento de Rogério Grecco:

(...) nos dias de hoje, proliferou-se aquilo que ficou conhecido como "indústria do sexo". Em todas as bancas de jornais, livrarias, lojas de conveniência, locadoras de vídeo, etc., encontramos os produtos mencionados pelo artigo 234 do Código Penal, de caráter obsceno, sem falar nas lojas especializadas nesses tipos de produto, como sex shop.39

É possível afirmar que tanto homem quanto a mulher, quando predadores, se constituem e se identificam, senão em padrões de comportamento, e a partir do estudo desse comportamento, distinguir onde termina a culpa do homem e onde começa a culpa da mulher e onde consequentemente reside a responsabilidade real por esse desfecho, e a quem deve ser imputada.

Quanto ao comportamento da vítima, leciona Paulo José da Costa Júnior que "as vítimas nem sempre são vítimas quanto aparentam ser. Muitas vezes, o comportamento da vítima se transforma em fator criminoso, por constituir-se em provocação ou estímulo à conduta criminosa, como, entre outras modalidades, o pouco recato da vítima nos crimes contra o costume".40

No relato de Guilherme de Souza Nucci:

Foi-se o tempo em que a mulher era vista com um símbolo ambulante de castidade e recato, no fundo autêntico objeto sexual do homem. Registre-se, a respeito, a opinião de Hungria acerca da mulher: "desgraçadamente, porém, nos dias que correm" - final dos anos 50 - "verifica-se uma espécie de crise do pudor, decorrente de causa várias. Despercebe a mulher que o seu maior encanto e a sua melhor defesa estão no próprio recato. Com a sua crescente deficiência de reserva, a mulher está contribuindo para abolir a espiritualização do amor [...]. Com a decadência do pudor, a mulher perdeu muito do seu prestígio e charme. Atualmente, meio palmo de coxa desnuda, tão comum as saias modernas, já deixa indiferente transeunte mais tropical, enquanto, outrora, um tornozelo feminino a mostra provocava sensação e versos líricos. As moças de hoje, em regra, madrugam na posse dos segredos da vida sexual, e sua falta de modéstia permite aos namorados liberdades excessivas. Toleram os contatos mais indiscretos e comprazem-se com anedotas e boutadas picantes, quando não chegam a ter a iniciativa delas, escusando-se para tanto inescrúpulo com o argumento de que a mãe eva não usou folha de parreira na boca...41

Por fim, muito importante se faz transcrever novamente as palavras de Nestor Sampaio Penteado Filho, pois mostra como a relação de comportamento da vítima influência na ocorrência do ato sexual praticado:

É importante analisar a relação entre criminoso e vítima (par penal) para aferir o dolo e a culpa daquele, bem como responsabilidade da vítima ou sua contribuição involuntária para o fato do crime. Isso repercute na adequação típica e na aplicação da pena (art. 59 do CP). É inegável o papel da vítima no homicídio privilegiado, por exemplo. Nos crimes sexuais muitas vezes o autor é “seduzido” pela vítima, que não é tão vítima assim.42

Resta evidente o por que o comportamento da vítima deveria ser estudado desde o âmbito criminológico até o psicológico passando pelos anos de mudança da vida em sociedade. Todos os relatos para uma relativização da atribuição de violência do crime de estupro de vulnerável citam essa mudança de comportamento tão debatida nesse trabalho e como essa mudança influência, e muito, na aplicação da pena imposta a quem por mera liberalidade da parte contrária sofre com a sanção penal.

Neste contexto resta mostrar como o comportamento da vítima é aplicado em nosso ordenamento penal, se é aplicado e de que forma é aplicado, e se nossos tribunais estão atentos a essa mudança de comportamento e ao estudo da criminologia como base para aplicação da pena nos casos de bastante debate doutrinário.

  1. Dispositivos que versam sobre o comportamento da vítima e sua aplicabilidade

Falar sobre o comportamento da vítima no Brasil é muito limitado, pois em sua grande maioria fala-se quase que com exclusividade do delinquente e por muitas vezes até condenando quem não deveria ser condenado. O artigo 59 do Código Penal traz um rol em que o Juiz deve verificar a culpabilidade da vítima antes de atribuir a pena a um condenado em processo transitado em julgado, no entanto pouco se vê, na realidade, a aplicação desse estabelecimento de julgamento da pena.

Existe até mesmo uma presunção absoluta do crime de estupro de vulnerável, onde sem nem mesmo verificar se a vítima aquiesceu ou não com a relação sexual, condena-se o réu pela presunção de que a violência existiu.

Realmente podemos falar em presunção absoluta quando trata-se de crianças de acordo com o Estatuto da Criança e do Adolescente que diz ser criança aquelas até 12 anos, por que esses sim podem passar por algum tipo de violência ou até mesmo tem um estágio psicológico que pode ser envolvido por quaisquer palavras do agressor, a fim também de acabar com a pedofilia existente no mundo. Mas por que não verificar o comportamento da vítima daquelas entre 12 e 14 anos que são considerados adolescentes e que com a mudança de comportamento da sociedade aprendem tão logo a terem relações sexuais. Existe, portanto um contratempo no direito penal entre a presunção absoluta e a fixação da pena disposta no Artigo 59 do Código Penal em vigor.

    1. Artigo 59 do Código Penal – Dosimetria da Pena

Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;

IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

A exposição de motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, justifica assim, a preocupação com a vítima:"Fez-se referência expressa ao comportamento da vítima, erigido, muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provocação ou estímulo à conduta criminosa, como, em outras modalidades, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes.43

Nesse sentido, Celso Delmanto, explana:

"O comportamento do ofendido deve ser apreciado de modo amplo no contexto da censurabilidade do autor do crime, não só diminuindo, mas também a aumentando, eventualmente. Não deve ser igual a censura que recai sobre quem rouba as fulgurantes joias que uma senhora ostenta e a responsabilidade de quem subtrai donativos, por exemplo, do Exército da Salvação".44

José Eulálio Figueiredo de Almeida comenta:

"O consentimento ou aquiescência da ofendida, insista-se, obtém nota de relevo nos crimes sexuais, desde que não tenha sido viciado, porque permite ao Juiz, diante da confirmação de tal circunstância, declarar a atipicidade da conduta do acusado ou a sua antijuridicidade. (...) Se, por outro lado, esse consentimento é evidente exclui-se não apenas a ilicitude, mas a tipicidade da conduta, isto é, não há delito a punir - nullum crimen sine culpa".45

    1. Presunção absoluta x Presunção relativa

A discussão acerca da presunção no crime de estupro de vulnerável parecia sanada com a entrada em vigor da Lei 12.015/2009, onde o legislador resolveu deixar claro que a presunção de violência contra os vulneráveis era absoluta e não caberia discussão.

Contudo o legislador parece que não evidenciou as constantes mudanças de comportamento sexual com o decorrer do tempo e como essas mudanças foram importantes para cada vez mais cedo os homens e mulheres sentissem o desejo de satisfazer seus desejos.

Também não evidenciou o legislador que essa norma entraria em confronto com outras normas, como o Estatuto da Criança e do AdolescenteECA e o próprio Código Penal em sua parte mais importante, a dosimetria da pena disposta no Artigo 59 e princípios constitucionais como o da dignidade da pessoa humana.

Parece incabível aceitar que exista uma presunção absoluta para adolescentes entre 12 e 14 anos, nos tempos atuais, onde esses estão muito mais desenvolvidos, tanto intelectualmente quanto no aspecto corporal e ainda por cima tem acesso fácil a sexualidade generalizada que rola na internet e aplicativos de celular. Fica evidente que o Juiz deve analisar o caso concreto para que possa tomar uma decisão mais justa em torno do provável ilícito cometido.

Luiz Flávio Gomes disserta que:

"Determinar o conceito do que seja liberdade sexual das pessoas não constitui tarefa gravosa. A dificuldade apresenta-se, em verdade, no momento de fixar a época em que a autodeterminação sexual pode ser exercida livremente. É comum vincular-se tal ocasião a uma determinada faixa etária. Mas, o que se tem é que tal critério é de manifesta improbidade, por que significa que a pessoa adquire a capacidade para decidir, com liberdade, sua vida sexual ao atingir uma idade, legalmente prefixada, mas está proibida de fazê-lo, até a véspera de completar tal idade. Essa postura de rigidez atrita contra a lógica e o bom senso, porque não pode existir uma passagem brusca da privação de liberdade sexual para o exercício pleno dessa liberdade".46

Guilherme de Souza Nucci, explana de forma muito coerente a discussão sobre a presunção absoluta ou presunção relativa, como esta influência na aplicação da pena e como a vítima pode contribuir com seu comportamento.

Certamente, a discussão acerca da qualidade da presunção de violência surgiu: se absoluta (não comportando prova em contrário) ou relativa (possibilitando a prova em contrário). Tal debate se dava, em particular, no contexto da idade, pois, quanto aos alienados em geral e pessoas com capacidade diminuida dependia-se, na maioria das vezes, de prova pericial. Mas, apurada a enfermidade ou incapacidade, considerava-se absoluta a presunção. Em suma, a pessoa menor de 14 anos (com 12 ou 13 anos, por exemplo), mantendo relação sexual com maior de 18 anos, teria sido vítima de estupro necessariamente? Fosse a presunção absoluta, a resposta seria positiva. Fosse relativa, dependeria de prova.

A proteção conferida aos menores de 14 anos, considerados vulneráveis, continua a despertar debate doutrinário e jurisprudencial. O nascimento de tipo penal inédito não torna sepulta a discussão acerca do caráter relativo ou absoluto da anterior presunção de violência. Agora, subsumida na figura da vulnerabilidade, pode-se tratar da mesma com sendo absoluta ou relativa.

É viável considerar o menor, com 13 anos, absolutamente vulnerável, a ponto de seu consentimento para a pratica sexual ser completamente inoperante, ainda que tenha experiência sexual comprovada? Ou será possível considerar relativa a vulnerabilidade em alguns casos especiais, avaliando-se o grau de conscientização do menor para a prática sexual? Essa é a posição que nos parece acertada. A lei não poderá, jamais, modificar a realidade e muito menos afastar a aplicação do princípio da intervenção mínima e seu correlato princípio da ofensividade.

Se durante anos debateu-se, no Brasil, o caráter da presunção de violência - se relativo ou absoluto -, sem consenso, a bem da verdade, não será a criação de novo tipo penal o elemento extraordinário a fechar as portas para a vida real. O legislador brasileiro encontra-se travado na idade de 14 anos, no cenário dos atos sexuais, há décadas. É incapaz de acompanhar a evolução dos comportamentos na sociedade. Enquanto o Estatuto da criança e do Adolescente proclama ser adolescente o maior de 12 anos, a proteção penal ao menor de 14 anos continua rígida. Cremos já devesse ser tempo de unificar esse entendimento e estender ao maior de 12 anos a capacidade de consentimento em relação aos atos sexuais. Porém, assim não tendo sido feito, permanece válido o debate acerca da relatividade da vulnerabilidade no tocante ao adolescente, vale dizer, do maior de 12 anos e menor de 14 anos. A proteção à criança (menor de 12 anos), segundo nosso entendimento, ainda merece ser considerada absoluta no cenário sexual.

Embora cuidando da anterior redação do Código Penal, onde ainda se mencionava a presunção de violência, Renato de Mello Jorge Silveira faz uma análise acurada sobre o tema: "a ponderação sobre a vertente da presunção absoluta tem como raízes, de um lado, o positivismo jurídico e, de outro, o arraigado moralismo reinante na esfera penal sexual. A simples menção da presunção criou uma ideia de que aquele postulado deve ser necessariamente seguido sem maiores considerações. Nenhuma consideração deve ser tida em lgo místico e sagrado, como se mostram sexo e sexualidade, ainda mais quando menores de idade. Aqui, cabem duas críticas. Primeiramente, a escolha aleatória de uma idade como marco fronteiriço entre a possibilidade de consenso e a presunção de violência é algo por demais arbitrário, nunca podendo ser tido de forma absoluta" (Crimes sexuais, p. 219-220).47

  1. Aplicação da vitimologia nas decisões judiciais

A aplicação da vitimologia nas decisões judiciais acontece, como de forma implícita, dentro da discussão acerca da presunção absoluta contra a presunção relativa. Na presunção relativa de violência, sempre é debatido a forma de comportamento da vítima (nesse caso menor de idade), se esta aquiesceu ou não com o ato sexual.

Como regra nas decisões judiciais é utilizado a presunção absoluta nos crimes contra vulnerável, porém, existe ainda um debate muito grande quanto à essa presunção, sendo relativa em 1º grau de jurisdição, revertida para absoluta no 2º grau de jurisdição, sendo relativizada no STJ e vice-versa.

Como pode-se verificar não existe uma uniformidade dentro dos próprios Tribunais sobre se o comportamento da vítima pode ou não influenciar na aplicação da pena ao acusado.

Adiante segue decisões encontradas na jurisprudência acerca da presunção relativa da violência dentro do disposto no Art. 217-A do nosso ordenamento Penal. Verifica-se também que essa discussão acontece em todo o território nacional, não ficando adstrito apenas a um Estado ou região.

EMENTA - Nº 28859 - ATENTADO VIOLENTA AO PUDOR - Não caracterização - Ausência de violência - Atos praticados com consentimento da vítima - Versões apresentadas por esta, que se mostra em contradições - Réu de porte físico menor que o da ofendida, e que não se apresentava armado - Comportamento dos quais não se extrai violência reação - Absolvição decretada - Recurso Provido. Para que se configure o delito no Art. 244 do CP a oposição ao ato libidinoso deve ser sincera e positiva, manifestando-se por inequívoca resistência, não bastando recusa meramente verbal ou oposição passiva e inerte, apenas simbólica. (Ap. Criminal n. 182.101-3 - São Paulo - 2ª Câmara Criminal Férias Julho/95 - Relator: Prado de Toledo - 12.07.95 - V.U.)

EMENTA - Nº 71022 - ESTUPRO - Presunção de violência - Vítima de mau comportamento menos de 14 anos - Relações sexuais mantidas anteriormente com outros homens - Circunstâncias que elide presunção, de caráter relativo - Absolvição - Inteligência dos arts. 213 e 224, a, do CP (Ement.) RT 557/322.

TJBA: "Reputa-se relativa a violência presumida disposta no inciso (alínea a) do art. 224 do Código Penal. 2. O principal fundamento da intervenção jurídico penal no domínio da sexualidade há de ser a proteção contra o abuso e contra a violência sexual do homem ou mulher, e não contra atos sexuais que se baseiam em vontade livre e consciente, ainda mais quando a suposta vítima com 13 (treze) anos e 10 (dez) meses de idade à época dos fatos se portava como se mulher fosse tendo pleno discernimento quanto à sua vontade de praticar relações sexuais com o apelante" (Ap. 15525-1/2003, 1ª C.C. rel. Abelardo Virgilio de Carvalho, 09.03.2010).

TJSP: "Vítimas que contam 13 anos de idade. Vulnerabilidade relativa. Vítimas prostituidas. Inexistência de violência presumida. Apelo Ministerial. Art. 224-A do ECA. Condenação. Impossibilidade. Réu que não submeteu as vítimas a exploração sexual. Manter relação sexual não é explorar" (Ap. 3000082-93.22009.8.26.0024 - SP. 16ª C.D.C., rel. Souza Nucci, 25.10.2011).

TJPI: "A presunção de violência, anteriormente prevista no art. 224, alínea a, do Código Penal, tem caráter absoluto, afigurando-se como instrumento legal de proteção à liberdade sexual da menor de quatorze anos, em face de sua incapacidade volitiva, sendo irrelevante o seu consentimento para a formação do tipo penal do estupro" (Ap. 201100010054481-PI, 2ª C.E.C., rel. Sebastião Ribeiro Martins, 27.03.2012, v.u.).

TJMG: "A vulnerabilidade contida no art. 217-A, assim como a presunção de violência do revogado art. 224, a, do CP, é relativa. É por isso que nos casos em que a menor tem consciência e capacidade de discernimento acerca dos fatos, e tem condições de oferecer resistência (física ou mental) à investida, mas aquiesce à relação, fica afastado o crime" (Ap. 1.0702.10.047428-8/001 - MG, 1ª C.C., rel. Flávio Leite, 24.01.2012).

TJRS: "Os elementos de convicção constantes dos autos demonstram que a vítima (com 12 anos de idade) e o denunciado (com 22 anos de idade) mantiveram relacionamento amoroso e sexual por determinado período. Tal conduta, em tese, subsume-se ao disposto no art. 217-A do Código Penal. No entanto, a vulnerabilidade da vítima não pode ser entendida de forma absoluta simplesmente pelo critério etário - o que se configuraria hipótese de responsabilidade objetiva -, devendo ser mensurada em cada caso trazido à apreciação do Poder Judiciário, à vista de suas particularidades. Afigura-se factível, assim, sua relativização nos episódios envolvendo adolescentes" (Ap. 70044569705 - RS, 7ª C.C., rel. Naele Ochoa Piazzeta, 20.10.2011).

STJ - Recurso Especial nº 494.792 – SP (Ministro Celso Limongi)

RECURSO ESPECIAL COM PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. INCIDENTE NÃO PROCESSADO. INICIATIVA EXCLUSIVA DOS ÓRGÃOS DOS TRIBUNAIS. PRECEDENTES. ESTUPRO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. VÍTIMA ADOLESCENTE. CONDUTA ANTERIOR À LEI Nº 12.015/2009. ACÓRDÃO HOSTILIZADO QUE CONSIDERA RELATIVA A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM A QUO. INTERPRETAÇÃO ABRANGENTE DE TODO O ARCABOUÇO JURÍDICO. A POSSIBILIDADE DE A MENOR, A PARTIR DOS 12 ANOS, SOFRER MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS É INCOMPATÍVEL COM A PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA NO ESTUPRO. PRECEDENTE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS PROVAS ACERCA DO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA. SÚMULA 07 DO STJ.

1. O incidente de uniformização de jurisprudência não constitui um direito subjetivo da parte, por ser de iniciativa exclusiva dos órgãos dos Tribunais, sendo facultado ao julgador avaliar a conveniência e oportunidade de seu processamento, afastadas no caso concreto. Precedentes.

2. O delito imputado ao recorrido teria sido em tese praticado anteriormente ao advento da Lei Nº 12.015, de 7 de agosto de 2009, que implementou recentíssimas alterações no crime de estupro. O acórdão absolutório, objeto do presente recurso especial, entendeu ser insustentável que uma adolescente, com acesso ao modernos meios de comunicação, seja absolutamente incapaz de consentir relações sexuais, o que, no entender do Tribunal a quo, implicaria responsabilização objetiva ao réu, vedada no nosso ordenamento jurídico.

3. É inadmissível a manifesta contradição de punir o adolescente de 12 anos de idade por ato infracional, e aí válida sua vontade, e considerá-lo incapaz tal como um alienado mental, quando pratique ato libidinoso ou conjunção carnal. Precedente - HC 88.664/GO, julgado em 23/06/2009 pela 6ª Turma desta Casa e divulgado no Informativo Jurídico nº 400 deste Superior Tribunal de Justiça.

4. No que diz respeito à conclusão do acórdão hostilizado, no sentido de estar bem caracterizada a prova acerca do consentimento da ofendida, é defeso a esta Corte o revolvimento fático probatório, conforme Sumula 07 deste Superior Tribunal de Justiça.

5. Recurso ao qual se nega provimento.

STJ - Recurso Especial nº 637.361-SC (Ministro OG Fernandes)

RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. PRETENDIDA REFORMA. INVIABILIDADE. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CONDUTA ANTERIOR À LEI Nº 12.015/2009. RELATIVIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DIANTE DAS PECULIARIDADES DA CAUSA.

1. O acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a nova orientação da Sexta Turma desta Corte, no sentido de que a presunção de violência pela menoridade, anteriormente prevista no art. 224, a, do Código Penal (hoje revogado pela Lei nº 12.015/2009), deve ser relativizada conforme a situação do caso concreto, quando se tratar de vítima menor de quatorze e maior de doze anos de idade. Precedentes.

2. O Tribunal de origem, ao preservar o decisum absolutório de primeiro grau, fundou suas razões no fato de que a vítima, então com 13 anos de idade, mantinha um envolvimento amoroso de aproximadamente 2 meses com o acusado. Asseverou-se que a menor fugiu espontaneamente da casa dos pais para residir com o denunciado, ocasião em que teria consentido com os atos praticados, afirmando em suas declarações que pretendia, inclusive, casar-se com o Réu.

3. Acrescentou a Corte de origem, que a menor em nenhum momento demonstrou ter sido ludibriada pelo Réu, bem como não teria a inocência necessária nos moldes a caracterizar a hipótese prevista na alínea a do art. 224 do Código Penal.

4. Diante da inexistência de comprovação de que tenha havido violência por parte do Réu, plausível o afastamento da alegação de violência presumida.

5. Ressalte-se que as conclusões acerca do consenso da vítima e demais circunstâncias fáticas da causa são imodificáveis, em sede de recurso especial, em razão do óbice da Súmula 7 desta Corte.

6. Recurso ao qual se nega provimento.

STF - Habeas Corpus nº 97.052-PR (Ministro Dias Toffoli)

HABEAS CORPUS. ESTUPRO. VÍTIMA MENOR DE QUATORZE ANOS. CONSENTIMENTO E EXPERIÊNCIA ANTERIOR IRRELEVANTE. PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA. CARÁTER ABSOLUTO. ORDEM DENEGADA.

  1. Para a configuração do estupro ou do atentado violento ao pudor com violência presumida (previstos, respectivamente, nos arts. 213 e 214 c/c art. 224, a, do Código Penal, na redação anterior à lei 12.015/22009), é irrelevante o consentimento da ofendida menor de quatorze anos ou, mesmo, a sua eventual experiência anterior, já que a presunção de violência a que se refere a redação anterior da alínea a do art. 224 do Código Penal é de caráter absoluto. Precedentes (HC 94.818, Rel. Min. Ellen Gracie, Dje. De 15/08/08).

  2. Ordem denegada.

  1. Conclusão

Não obstante os pouquíssimos estudos sobre criminologia no Brasil, estes são muito importante para compreender os contextos criminológicos existentes no mundo. Perguntas como por que existe crime? Por que certa pessoa cometeu crime? Qual a influência da vítima? Qual a influência da sociedade? São respondidas de forma coerente nos estudos apresentados pela criminologia. Infelizmente a criminologia tem pouca influência no país, isso por que nossos legisladores, aparentemente, não sabem como fazer para diminuir o alto indice de crimes cometidos no país e sempre tentam reduzir esses índices por meios que não dão o resultado esperado por toda a sociedade.

Nesse trabalho a crimininologia por meio da vitimologia, tem bastante influência no denominado crimes contra a dignidade sexual, principalmente no crime de estupro de vulnerável disposto no Art. 217-A do atual ordenamento penal, este inserido pela Lei 12.015/2009.

A discussão acerca da presunção disposta neste artigo, trata também da realidade vista na mudança de comportamento dos adolescentes, que com o crescimento da internet e da influência da mídia, estão mais expostas a sexualidade do que outrora.

Se a vida sexual dos adolescentes começam cada vez mais cedo não é correto incriminar uma pessoa que manteve ou mantém relações com um adolescente de forma voluntária e também parece não ser a melhor maneira de combater a exploração sexual infantil. O combate a pedofilia é algo que deve ser intensificado, os criminosos devem ser punidos de forma exemplar, mas não podemos deixar de lado que a realidade que estamos vivendo nos dias atuais modifica-se cada vez mais rapidamente com o fácil acesso a temas envolvendo a sexualidade que nossos adolescentes estão expostos constantemente e principalmente que muitos dos nossos adolescentes, com idade entre 12 e 14 anos não têm uma vida sexual ativa.

Diante da realidade encontrada nos nossos tribunais é viável que os operadores do direito penal atentem o conflito estabelecido entre vítima provocadora – acusado, onde a vítima contribui para que o delito ocorra, ou no caso do crime de estupro de vulnerável, até tenha conhecimento de seus atos e queira por livre e espontânea vontade realizer tal ato, e que a vitimologia contribua para o minucioso trabalho de investigação dos fatos apurados pelo magistrado, para assim não incorrer em um erro judicial, que talvez possa ser incorrigível.

Para que afaste decisões dissonantes à realidade fática é necessário um estudo não só da letra da lei, como também um estudo da realidade social, do comportamento da vítima e sua mudança com o decorrer dos tempos, dentro do amplo estudo da criminologia que envolve vários estudos tanto de psicológos quanto de sociológos e de estudiosos do direito, adequando a letra da lei ao caso concreto, para que não ocorra a aplicação de preceitos antiquadros seguidos de injustiça, vislumbrando, inclusive, a possibilidade de relativizar se houve, de fato, a prática do crime, quando levado em conta somente a conscientização ou não do menor de idade, ainda adolescente.

  1. REFERÊNCIAS

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GOMES, Luis Flávio. A presunção de violência nos crimes sexuais (Enfoque crítico) – 1ª parte. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 4 – n. 15, julho-setembro. Revista dos Tribunais, 1996.

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GRECO, Rogério. Curso de direito penal – parte especial. 6. ed. v. III. Niterói, RJ: Impetus, 2009.

COSTA JUNIOR, Paulo José da. Código penal comentado. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: DPJ, 2005.

D’AMATO NOGUEIRA, Sandro. Vitimologia: Lineamentos à luz do art. 59, caput, do Código Penal Brasileiro.

FIGUEIREDO DE ALMEIDA, José Eulálio. Sedução – Instituto lendário do código penal, 2002.

1 Na mesma linha de pensamento: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luis Flávio. Criminologia. FERNANDES, Newton; FERNANDES, Walter. Criminologia integrada. SALOMÃO SHECAIRA, Sérgio. Criminologia.

2 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luis Flávio. Criminologia. p. 48.

3 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia. p. 17.

4 BRAGA CALHAU, Lélio. Resumo de Criminologia. p. 7-8.

5 Seguindo o mesmo pensamento: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luis Flávio. Criminologia. FERNANDES, Newton; FERNANDES, Walter. Criminologia integrada. BRAGA CALHAU, Lélio. Resumo de Criminologia.

6 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia. p. 30-31.

7 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia. p. 31-35.

8 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia. p. 31-35.

9 Na mesma linha de raciocínio temos todos os autores de criminologia, como: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luis Flávio. Criminologia. FERNANDES, Newton; FERNANDES, Walter. Criminologia integrada. BRAGA CALHAU, Lélio. Resumo de Criminologia. PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia. SALOMÃO SHECAIRA, Sérgio. Criminologia.

10 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia.

11 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia. p. 75.

12 Seguindo a mesma linha de pensamento: GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio; GOMES, Luis Flávio. Criminologia. FERNANDES, Newton; FERNANDES, Walter. Criminologia integrada. SALOMÃO SHECAIRA, Sérgio. Criminologia.

13 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia.

14 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. p. 50-51.

15 Op. Cit. p. 51.

16 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. p. 51-52.

17 Com o mesmo raciocínio: NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual.

18 Com o mesmo pensamento jurídico: NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. MASSON, Cleber. Código penal comentado. NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado.

19 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. pg. 96

20 De acordo com: NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal Esquematizado.

21 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. pg. 103. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal Esquematizado. pg. 565.

22 Idem.

23 MASSON, Cleber. Código penal comentado. 2 ed. rev. atual. e ampl. p. 1456 – 1459.

24 Idem.

25 De acordo com: NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito penal Esquematizado. DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penal comentado.

26 Idem.

27 Ibidem.

28 MASSON, Cleber. Código penal comentado. 2 ed. rev. atual. e ampl. p. 1456 – 1459. JESUS, Damásio E. de. Direito penal.

29 Idem.

30 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia. pg. 77.

31 DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penal comentado. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p. 104.

32 JESUS, Damásio E. de. Direito penal. 22. ed., Vol. I; São Paulo: Saraiva, 1999. p. 557.

33 Gomes, Luiz Flávio. A presunção de violência nos crimes sexuais (Enfoque Crítico) - 1ª parte. Revista Brasileira de Ciências Criminais, ano 4 - n.15, julho-setembro. Revista dos Tribunais, 1996. pg. 166

34 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. pg. 101.

35 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012.

36 Idem.

37 Estudo desenvolvido dogmaticamente com base em diversos textos literários, livros comentados como Códigos Penais de DELMANTO, Celso; DELMANTO, Roberto; DELMANTO JÚNIOR, Roberto. Código penal comentado, NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, MASSON, Cleber. Código penal comentado, relatos de Ministros em suas decisões em favor da presunção relativa de violência como o Ministro OG Fernandes (RE nº 637.361-SC), Ministro Celso Limongi (RE nº 494.792-SP) e Ministro Marco Aurélio (Voto vencido – HC 97.052-PR), além de livros de criminologia como SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia e PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia.

38 SHECAIRA, Sérgio Salomão. Criminologia. p. 55.

39 GRECO, Rogério. Curso de direito penal - parte especial. v.III; 6ª ed. Niterói: Impetus, 2009. p.614.

40 COSTA JUNIOR, Paulo José da. Código penal comentado. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: DPJ, 2005. P. 203.

41 NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 2012. p. 937.

42 PENTEADO FILHO, Nestor Sampaio. Manual esquemático de criminologia. pg. 77.

43 Sandro D'Amato Nogueira - Vitimologia: Lineamentos à luz do art. 59, caput, do Código Penal Brasileiro.

44 Código Penal Comentado, 2000, p.104.

45 José Eulálio Figueiredo de Almeida. Sedução - Instituto lendário do código penal, 2002.

46 Gomes, Luiz Flávio citando Márcio Bártoli. A presunção da violência nos crimes sexuais (Enfoque Jurídico) - 1ª Parte. Revistta Brasileira de Ciências Criminais, ano 4 - n.15, julho-setembro. Revista dos Tribunais, 1996. pg. 164/165.

47 NUCCI, Guilherme de Souza. Crimes contra a dignidade sexual. pg. 98 – 101.

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